张国宝：为祖国经济腾飞提供能源保障

[35]就此而言，成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件是由欧洲法院通过判例[36]根据违法行为和损害的类型确立起来的[37]，并逐渐予以细化的。

基于以下理由，欧洲法院认为，成员国应当承担欧盟法上的国家赔偿责任： 1.欧共体条约对于成员国具有直接效力。1993年11月1日，欧洲共同体12个成员国于1992年2月7日签署的《欧洲联盟条约》（Vertrag über die Europ?ische Union; Treaty on European Union）经各成员国批准生效后，根据该条约第8条的规定，《欧洲经济共同体条约》更名为《欧洲共同体条约》。

[4]之后，通过Brasserie du Pêcheur案判决和Factortame案判决确立了成员国立法机关违反欧盟基本法律（prim?res Gemeinschaftsrechts）应承担欧盟法上国家赔偿责任的法律。[75] EuGH Slg 1996, Ⅰ-1029 Rn 56- Brasserie du pêcheur; Detterbeck/ Windthorst/Sproll, S.58; Hans-Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, 1022-1023. [76] Sasa Beljin, S.60. [77] Callies/Ruffert, Rn.67. [78] Bernd Grzeszick, S. 499. [79] 同上。此项原则是基于欧共体条约而形成之法律秩序的内在要求而确立的（dieser aus dem Wesen der mit dem Vertrag geschaffenen Rechtsordnung folgende Grundsatz）。（3）违法之主观因素：故意或者过失。使成员国就其违反欧洲法行为所造成的损害向个人承担赔偿责任也是由欧共体条约所确立起来的法秩序的内在要求。

成语国应就其违反欧盟法的行为给个人造成的损失向个人负欧盟法上国家赔偿责任的原则也适用于成员国立法机关。其中最为主要的是成员国是否应就其违反欧洲法的行为给个人造成的损害承担欧盟法上的国家赔偿责任。[1]因此，基于基本权利的宪政意义，我们可以参照德国的重大性理论而认定，由行政机关对基本权利来进行规定是不符合基本权利的价值内涵的。

2、宪法第50条和宪法第89条第12项的关系问题。第11条第2款：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。狭义上的法除了包括法律这一最主要的规范性文件以外，还包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章、地方人大系统制定的地方性法规以及地方政府制定的政府规章等。这是对宪法精神的严重误读。

这里随之而来的一个问题是：这种区别保护是否是合理的呢？能否在宪法上予以证成呢？在法律上，华侨指的是定居在国外的、保留有中国国籍的中国公民，归侨指的是回国定居的华侨，而侨眷是指华侨、归侨在国内的亲属，包括华侨、归侨的配偶，父母，子女及其配偶，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，以及同华侨、归侨有长期抚养关系的其他亲属。因此，在判断公民的权利和利益是否合法的时候，我们也应该是实行合法性推定原则，只要没有足够的证据证明这个权利和利益的取得是非法的，就要肯定其合法地位，承认其为合法的权利和利益，在法律上予以保护。

狭义上的法主要指的是国家立法机关的制定或者认可的规范性文件，其中最主要是指全国人大及其常委会制定并予以颁布的以法律的形式表现出来的规范性文件，如《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》等法律。  三、我国宪法中的合法财产保护原则及其解释 在宪法文本中，一些重要的词语的选择不仅仅反映了制宪者个人的兴趣偏好，而且更主要的是体现了宪法背后所隐含的基本原则与价值倾向。针对这种情况，有学者主张要从实体上和程序上两个层面来看到私有财产的合法性问题。享受依法投资和投资的税收优惠政策。

宪法保留中的重大性理论是由德国联邦宪法法院在性教育课程案中明确提出的，其基本表述是：任何涉及人权的事项，诚然是立法者立法范围，但是，立法者仍不得随便授权行政机关以行政命令规定，对于牵涉人权之重大部分则必须保留予立法者为之。古典宪法学理论认为，法律保留理论是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之，其规范内涵仅仅限于是对公民基本权利的侵犯，而不包含规定、保障、限制等其他情形。第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

要想全面了解我国宪法文本种的合法一词的含义，首先应该界定清楚其语义学上的含义。对于这个问题，可以分为实然层面和应然层面两个层面予以考查：其一，在实然层面，国务院在没有法律规定或严格授权的情况下以行政法规的形式来规定基本权利是否具有现实的合理性。

宪法第50条和宪法第89条第12项共同规定了华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护问题，在具体规定上，涉及华侨的时候保护的是正当的权利和利益，而涉及归侨和侨眷的时候保护的是合法的权利和利益。它主要涉及两个方面的内容：第一，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。

对居住国外的公民保护范围远远大于居住在国内的公民，这是不是构成对国内公民的一种非平等对待或者歧视呢？我国宪法第33条第2款明确规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。宪法第51条是一个限制性规定，主要规定了公民在行使自由和权利的时候，需要注意的限制性事项。在各级人大代表中有适当的名额。任何私有财产在国家有权机关宣告其不合法之前，即便不具备实体的合法性，但因其具备的程序的合法性，仍受法律的保护。在实然层面，笔者认为，在议会立法没有对基本权利予以规定的前提下，国务院以行政法规的形式规定基本权利具有一定意义上的现实合理性，因为，它至少为我们这种基本权利的保障提供了最低限度的法律依据和救济途径，否则的话，就可能会因为立法上的空白而导致这项基本权利处于休眠或虚置状态。华侨和归侨、侨眷同为中华人民共和国公民，为什么要在保护精神和保护程度上区别予以对待呢？因此，我们必须重新审视这种区别保护的合宪性问题。

在本案中，法院认为，对中学生开设性教育课程，是涉及人民教育权利的重大事项，必须由法律明文规定才可，对此不能授权于行政机关自行决定。在国家和个人的关系问题上，我们秉持的是一种国家主义优先的观点，认为国家利益、社会利益、集体利益具有天然的优越性，公民个人利益必须服从于国家利益、社会利益和集体利益。

但是对于那些明显的违反国家法律规定的财产即非法财产该如何处理呢？是不是国家不予保护的非法财产，国家和其他个人就可以肆意侵犯了呢？首先，我们必须明确，财产是否是非法财产只能由国家有权机关来予以确认，非经有权机关通过法律途径，任何其他机关和个人都不应有随意确认财产是否非法的权力。  【注释】 [1] 陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001.362 [2] [英]哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：大百科全书出版社，1996.127 [3] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.154 [4] 蔡定剑.宪法精解[M].北京：法律出版社，2006.159 [5] 夏勇.人权概念起源[M].北京：法律出版社，1992.42-44 [6] 胡锦光、韩大元.中国宪法[M].北京：法律出版社，2004.197 [7] 赵文军.建议将 经依法纳税的财产为合法财产定为宪法的一般原则[J].人民司法，2001，（12）. [8] 谢红星.保障民权之机制 发展经济之基石[J].安徽警官职业技术学院学报，2004，（2）. 进入 韩大元 的专栏 进入专题： 合法 宪法 。

从我国宪法文本中的合法一词的规定来看，我国宪法在涉及公民权利和利益保护的时候，呈现出了鲜明的有限保护主义原则。从我国宪法文本中的规定来看，我国宪法中的合法一词的使用大多数情况下的指涉对象是指公民的权利和利益。

需要注意的是，宪法第50条对华侨、归侨和侨眷的权利和利益的保护也作出了明确的规定，因此可以把这两个条文结合在一起进行分析。在词义上，合就是符合的意思，如合格、合理、合规律性等，合法就是符合法律的规定，这自无异议，但是，问题的关键在于这里的合法是不是仅仅是指符合法律的规定？因为与合法一词相对应的词语是违法，而在合法和违法之间，还存在着一大片灰色的地带，既不属于合法的范畴，也不属于违法的领域，因为社会现象变化多端、参差不齐，因此整齐划一的法律很难涵盖社会生活的方方面面，必然会出现法律没有规定或者涉及的空缺结构。在我国法律也有狭义和广义两层含义：狭义上的法律仅仅是指由全国人大及其常委会制定的规范性文件。因此，尽管从其实然层面而言，国务院的《社会团体登记管理条例》具有一定意义上的现实合理性，但是对于结社自由这样一个涉及公民基本权利的事项而言，如果放任行政机关对其进行规定和限制的话，那就严重违背了立宪主义的基本理念和基本权利的价值内涵，也无法体现我国宪法第33条第3款所确立的国家尊重和保障人权的基本精神，自然也就不具有合宪性基础。

在界定清楚宪法文本中的合法中的法是指国家法之后，随之而来的另一个问题是这里的法是哪个层次的法呢？狭义上的国家法即是法律。对于第50条的内容，笔者将在下文结合宪法第89条详细来讲，所以这里只对宪法第51条的规定作一些分析。

这种不同是制宪者有意为之，还是制宪者的无心之失？我们这里不予考查，但是，这种权利和利益保护的义务主体的确定却是我们必须要解决的一个问题。单从数量上看，总纲中的规定要远远多于第二章和第三章中的规定。

因此，将国家、社会、集体不得损害的内容仅仅界定为利益，保护面有失狭窄。在具体的法律效力上，这些概括性的规定往往需要其他的法律将其内容具体化后才能充分发挥其应有的功能。

分别解释如下： （一）总纲中的条文规定及其评析 第4条第1款：中华人民共和国各民族一律平等。从我国宪法文本中的规定来看，我国宪法中的合法一词的，大多数情况下的指涉对象是指公民的权利和利益，其基本功能是为公民权利和利益的保障提供了一个内在的法律标准。对此，全国人大常委会于1990年专门制定《归侨侨眷保护法》作出了明确规定。对此，有学者主张以是否经过纳税作为判定财产合法与否的基本标准。

在权利位阶上，正当的权利和利益要高于合法的权利和利益，在权利范围上，正当的权利和利益的范围也远远大于合法的权利和范围。  韩大元，中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师。

而广义上的法不仅仅包括国家有权机关制定的以国家强制力为后盾进行保障的规范性文件，而且还包括在大自然、人类社会以及人类思维领域起着规范性或者指导性作用的规则的概称。[8]这就意味着，在实体上，只要是该项财产的取得不是以法律禁止的方式取得的，那么就具备了合法性，就不得认定其为非法财产。

因此，只要是以法律未禁止的方式获取的财产，即具备了合法性，它既包括生活资料，也包括生产资料，既包括以劳动方式获得的财产，也包括以非劳动方式获得的财产。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权，修改为公民的合法的私有财产不受侵犯。